0 просмотров
Рейтинг статьи
1 звезда2 звезды3 звезды4 звезды5 звезд
Загрузка...

Особенности проведения орм в отношении адвоката

Определение Конституционного Суда РФ от 28.06.2018 N 1468-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Пугачева Максима Михайловича на нарушение его конституционных прав пунктом 8 части первой статьи 6 и частью первой статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», пунктом 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

от 28 июня 2018 г. N 1468-О

ОБ ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ К РАССМОТРЕНИЮ ЖАЛОБЫ ГРАЖДАНИНА

ПУГАЧЕВА МАКСИМА МИХАЙЛОВИЧА НА НАРУШЕНИЕ ЕГО

КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ПУНКТОМ 8 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ

6 И ЧАСТЬЮ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 15 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА

«ОБ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ», ПУНКТОМ 3 СТАТЬИ

8 ФЕДЕРАЛЬНОГО ЗАКОНА «ОБ АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

И АДВОКАТУРЕ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ»

Конституционный Суд Российской Федерации в составе Председателя В.Д. Зорькина, судей К.В. Арановского, А.И. Бойцова, Н.С. Бондаря, Г.А. Гаджиева, Ю.М. Данилова, Л.М. Жарковой, С.М. Казанцева, С.Д. Князева, А.Н. Кокотова, Л.О. Красавчиковой, С.П. Маврина, Н.В. Мельникова, Ю.Д. Рудкина, О.С. Хохряковой, В.Г. Ярославцева,

рассмотрев вопрос о возможности принятия жалобы гражданина М.М. Пугачева к рассмотрению в заседании Конституционного Суда Российской Федерации,

1. В своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации гражданин М.М. Пугачев просит признать не соответствующими статьям 2, 15 (часть 4), 17, 18, 23 (часть 1), 24 (часть 1), 45, 46 (часть 1), 48 (часть 1) и 55 Конституции Российской Федерации пункт 8 части первой статьи 6 «Оперативно-розыскные мероприятия» и часть первую статьи 15 «Права органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность» Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», пункта 3 статьи 8 «Адвокатская тайна» Федерального закона от 31 мая 2002 года N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» в той мере, в какой они позволяют суду удовлетворять ходатайства о проведении в помещении адвокатского образования оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» без достаточных оснований подозревать адвоката в противоправной деятельности, а также позволяют проводить это мероприятие путем активных поисковых действий в помещениях, где хранятся материалы адвокатских производств, содержащие адвокатскую тайну, и с возможностью изъятия предметов и документов, без гарантий, предусмотренных для обыска в таком помещении.

Как следует из представленных материалов, постановлением судьи районного суда от 5 мая 2017 года, с которым согласились суды апелляционной и кассационной инстанций, отказано в удовлетворении жалобы, поданной в порядке статьи 125 УПК Российской Федерации в интересах М.М. Пугачева, на действия сотрудников ФСБ России, проводивших обследование в служебном помещении, используемом им для адвокатской деятельности. Данное решение мотивировано тем, что обследование проводилось на основании судебного разрешения, выданного в связи с наличием сведений о противоправной деятельности сотрудников организации, возглавляемой М.М. Пугачевым, а осмотренные и изъятые в ходе обследования документы являются общедоступными и не содержат адвокатской тайны.

2. Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные материалы, не находит оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению.

Конституция Российской Федерации, гарантируя равенство всех перед законом и судом независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств (статья 19, части 1 и 2), не предусматривает каких-либо исключений из этого принципа для лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и не определяет особого статуса адвокатов, обусловливающего обязательность законодательного закрепления дополнительных, по сравнению с другими гражданами, гарантий их неприкосновенности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 года N 629-О-О и от 17 июля 2012 года N 1472-О).

Законодательное требование о проведении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) на основании судебного решения (пункт 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») направлено на обеспечение реализации конституционного права граждан на получение квалифицированной юридической помощи, предполагающей по своей природе доверительность в отношениях между адвокатом и клиентом, сохранение конфиденциальности информации, с получением и использованием которой сопряжено ее оказание, чему, в частности, служит институт адвокатской тайны. Как отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, данный институт призван защищать информацию, полученную адвокатом относительно клиента или других лиц в связи с предоставлением юридических услуг (Определение от 8 ноября 2005 года N 439-О).

Сведения о преступном деянии самого адвоката не составляют адвокатской тайны, если они не стали предметом оказания юридической помощи ему самому в связи с совершенным им преступлением. Норма пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не устанавливает неприкосновенность адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, постольку она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности — к каковой в любом случае не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката (статья 2, подпункт 2 пункта 2 статьи 9 и подпункт 4 пункта 1 статьи 17 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), — и (или) могут затрагивать адвокатскую тайну (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 марта 2012 года N 629-О-О).

В соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий, в том числе обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (пункт 8 части первой статьи 6), возможно лишь в целях выполнения задач, предусмотренных статьей 2 данного Федерального закона, и только при наличии оснований, указанных в его статье 7, которыми являются, в частности, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (подпункт 1 пункта 2 части первой). При этом проведение обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, включая обследование жилых и служебных помещений, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, закон увязывает непосредственно с возникновением, изменением и прекращением уголовно-правовых и уголовно-процессуальных отношений на досудебной стадии уголовного судопроизводства, когда уголовное дело еще не возбуждено либо когда лицо еще не привлечено в качестве обвиняемого по уголовному делу, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела. В то же время на основании результатов оперативно-розыскной деятельности возможно не только подтвердить, но и поставить под сомнение или опровергнуть сам факт преступления, что имеет существенное значение для разрешения вопроса об уголовном преследовании или отказе от него, а также от применения связанных с ним мер принуждения или ограничений прав личности. Когда в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об иных видах правонарушений, проведение оперативно-розыскных мероприятий в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» должно быть прекращено (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2011 года N 12-П; определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года N 86-О, от 21 мая 2015 года N 1182-О, от 27 июня 2017 года N 1419-О и др.).

Для решения задач оперативно-розыскной деятельности органы, уполномоченные ее осуществлять, имеют право производить при проведении оперативно-розыскных мероприятий изъятие документов, предметов, материалов и сообщений (пункт 1 части первой статьи 15 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Вместе с тем полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (пункт 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Таким образом, оспариваемые законоположения не могут расцениваться как нарушающие права заявителя в его конкретном деле и в указанном им аспекте.

Представленные М.М. Пугачевым судебные решения не свидетельствуют о том, что обследование помещения было сопряжено с получением входящих в производство адвоката по делам его доверителей документов и материалов, содержащих адвокатскую тайну. Как следует из жалобы, нарушение своих прав заявитель связывает с незаконными, по его мнению, действиями правоприменителей, которые, как утверждается в жалобе, подменили обыск оперативно-розыскным обследованием, без учета особенностей проведения обыска в отношении адвоката и гарантий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом и Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 17 декабря 2015 года N 33-П применительно к доступу к материалам адвокатского производства. Тем самым заявитель, по сути, ставит перед Конституционным Судом Российской Федерации вопрос о проверке и оценке действий и решений правоприменителей. Между тем разрешение этого вопроса в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации не входит.

Исходя из изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 43, частью первой статьи 79, статьями 96 и 97 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», Конституционный Суд Российской Федерации

1. Отказать в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Пугачева Максима Михайловича, поскольку она не отвечает требованиям Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», в соответствии с которыми жалоба в Конституционный Суд Российской Федерации признается допустимой.

2. Определение Конституционного Суда Российской Федерации по данной жалобе окончательно и обжалованию не подлежит.

Новости

МОСКВА, 21 окт — РАПСИ. Адвокатское сообщество намерено поставить перед Верховным (ВС) и Конституционным (КС) судами вопрос о возможности проведения любых оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) в отношении защитников только с разрешения суда.

«Предложения по улучшению ситуации (с осуждением адвокатов): поставить перед ВС РФ и КС РФ вопрос о том, чтобы все виды ОРМ, начиная с наблюдения, а тем более оперативный эксперимент в отношении адвокатов, проводились только на основании судебного решения», — говорится в рекомендациях, опубликованных на официальном сайте Федеральной палаты адвокатов (ФПА).

Кроме того, отмечается необходимость инициировать исключение слова «защитник» из диспозиции части 2 статьи 303 «Фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности» УК РФ.

Анализ ситуации

Согласно опубликованной справке, чаще всего адвокатов осуждают не за совершение преступлений против правосудия, а за мошенничество или покушение на хищение средств путём обмана.

«Осуждение по статье 159 УК РФ с применением части 3 статьи 30 УК РФ дает основание предполагать, что проведение ОРМ в отношении адвокатов является распространенной практикой, и статус адвоката не является препятствием для оперативных сотрудников. При этом часть 3 статьи 8 Закона об адвокатуре, гласящую, что проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвоката допустимо только на основании решения суда, органы, проводящие ОРМ, трактуют так, что это ограничение распространяется лишь на те виды ОРМ, для которых судебное решение необходимо по закону об оперативно-розыскной деятельности», — говорится в документе.

Согласно представленным палатами данным, имеются факты осуждения защитников за взятки и превышение должностных полномочий, причем эти преступления были ими совершены до приобретения статуса адвоката.

Лишь немногие адвокаты осуждены за преступления против правосудия, а представленная палатами информация не дает оснований предполагать, что хоть в каких-то случаях осуждение являлось способом воспрепятствования профессиональной деятельности адвоката.

Допущенные ошибки

По данным адвокатских палат, осуждение коллег явилось следствием игнорирования ими требований закона «Об адвокатуре» и Кодекса профессиональной этики, в частности, о недопустимости привлечения в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещания благополучного исхода дела и разрешения его недостойными способами, в том числе с помощью приобретения каким бы то ни было способом имущества потерпевших и принадлежащих им имущественных прав.

«Как правило, все случаи мошенничества и покушения на мошенничество связаны со ссылками осужденных адвокатов на наличие личных связей, причем не только с сотрудниками правоохранительных органов и судей, но и с экспертами, судебными приставами-исполнителями, сотрудниками ФСИН и ОФМС.

Во многих случаях при получении денег соглашение об оказании юридической помощи не заключалось, практически во всех случаях денежные средства в кассу адвокатского образования не вносились, квитанции о получении не выписывались и не готовились заранее», — указывает ФПА.

Кроме того, имелись случаи нотариального оформления на себя или на родственников адвоката недвижимости лиц, которым была обещана та или иная помощь, либо как гонорар, либо для продажи и последующей передачи должностным лицам, что значительно облегчало доказывание по таким делам.

По делам, где адвокаты осуждались за преступления против правосудия, наиболее распространенной ошибкой является общение адвоката с лицами, ранее уже допрошенными в качестве свидетелей, или иными участниками процесса, интересы которых явно противоречат интересам подзащитного.

В отдельных случаях основанием привлечения к уголовной ответственности явилось недостаточно продуманное и оформленное адвокатом возмещение причиненного потерпевшему ущерба и морального вреда.

§ 4. Особенности проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении лиц, к которым применяется особый порядок производства по уголовным делам

В то же время для возбуждения уголовного дела, в том числе в отношении лиц, к которым применяется особый порядок производства по уголовным делам, необходимы достаточные данные, указывающие на признаки преступления. Такие данные могут быть получены преимущественно оперативно-розыскным путем. Никакая иная деятельность не располагает арсеналом сил, средств и методов эффективного решения этой задачи.
Неприкосновенность лиц, указанных в гл. 52 УПК, не может толковаться расширительно. В противном случае их иммунитет превращается в личную привилегию, что означало бы, с одной стороны, неправомерное изъятие из конституционного принципа равенства всех перед законом и судом (ч. I ст. 19), а с другой — нарушение конституционных прав потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью (ст. 52 Конституции РФ). В этой связи неприкосновенность, к примеру, депутата, судьи или прокурора должна ограничиваться сферой его профессиональной деятельности только как должностного лица, выполняющего установленные законодательством функции, но не как субъекта преступления.
В частности, как уже было отмечено, депутатская неприкосновенность не означает освобождения парламентария от ответственности за совершенное правонарушение, если оно совершено не в связи с осуществлением собственно депутатской деятельности[46]. Следовательно, проведение OPM может ограничиваться только действиями, составляющими собственно депутатскую деятельность.
Все это свидетельствует о необходимости и допустимости проведения ОРМ, в том числе в отношении лиц, к которым применим особый порядок производства по уголовным делам, однако не объясняет условий их проведения в отношении каждой конкретной категории таких лиц.

Поскольку ОРД тесно связана с уголовным процессом, а правовое положение рассматриваемых категорий лиц определяется и иными законодательными актами, представляется важным определить допустимость, основания, условия и пределы проведения OPM в отношении этих категорий должностных лиц.
ФЗ об ОРД, закрепляя в качестве общего условия проведения OPM положение, согласно которому должностное и социальное положение отдельных лиц не является препятствием для проведения в отношении их ОРМ, тем не менее делает исключение из этого общего правила, ссылаясь на иные положения, предусмотренные ФЗ об ОРД (ч. I ст. 8). Данное принципиальное положение носит характер общего правила, которым следует руководствоваться при отсутствии специальной нормы, делающей из него исключение.
Рассматриваемое условие как раз и представляет такое исключение, что вытекает из формулы «если иное не предусмотрено федеральным законом». Соответственно этому для уяснения условий и самой возможности проведения OPM в отношении отдельных категорий лиц следует руководствоваться положениями иных законодательных актов. Так, Конституция РФ (ст. 91, 98, 122) гарантирует неприкосновенность Президенту РФ, членам Совета Федерации и депутатам Государственной Думы, судьям. Гарантиями правового статуса обладают сотрудники Счетной палаты (ст. 29 ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации»). Законодательством РФ (ст. 42 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации») определены также отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В рамках обеспечения адвокатской тайны иммунитетом обладает и адвокат (ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Гарантии неприкосновенности отдельных категорий лиц закреплены и в других законодательных актах.
Для уяснения сути иммунитета, обусловленного статусом лиц и определенного правовыми нормами, рассмотрим их содержание и смысл.
Конституция РФ (ст. 91) закрепляет положение, согласно которому Президент РФ обладает неприкосновенностью. ^
Поскольку Конституция РФ прямо закрепляет неприкосновенность Президента РФ, не определяя ее понятие и пределы, его иммунитет следует рассматривать как полную неприкосновенность. Гарантия такой неприкосновенности означает, что Президент РФ не может быть привлечен к любой установленной ФЗ ответственности, в том числе уголовной, административной и гражданской, подвергнут насильственному осмотру, обыску, аресту, задержанию или иному ограничению его личной свободы. Представляется недопустимым и проведение OPM в отношении Президента РФ.

Гарантия его неприкосновенности действует только в период нахождения в должности. В пользу такой позиции свидетельствует и предписание п. 8 ст. 448 УПК, закрепляющего допустимость возбуждения уголовного дела только в отношении Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, а также кандидата и Президенты РФ.
В течение всего срока полномочий неприкосновенностью облапают члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы ГФ. Они не могут быть задержаны, арестованы, подвергнуты обыску, кроме случаев задержания на месте преступления, а также подвергнуты личному досмотру, за исключением случаев, когда это предусмотрено федеральным законом для обеспечения безопасности других людей (ч. I ст. 98 Конституции РФ).
Согласно ст. 18 ФЗ «О статусе депутата Совета Федерации и ста- усе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» неприкосновенность депутата распространяется на его жилье, служебное помещение, багаж, личные и служебные транспортные средства, переписку, используемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы.
По смыслу ст. 98 Конституции РФ в соотношении с ее ст. 22—25 неприкосновенность парламентария не ограничивается только его ничной неприкосновенностью. Из этого следует, что без согласия соответствующей палаты Федерального Собрания не может быть нарушена не только личная неприкосновенность парламентария, но и неприкосновенность занимаемых им жилых и служебных помещений, личных и служебных транспортных средств, средств связи, принадлежащих ему документов и багажа (п. 5 Постановления Конституционного Суда РФ от 20 февраля 1996 г. № 5-П).
Конституция РФ (ст. 122) закрепляет и неприкосновенность судей. Неприкосновенность судьи распространяется на его личность, а также на его жилище и служебное помещение, используемые им транспорт и средства связи, его корреспонденцию, принадлежащие ему имущество и документы (ст. 16 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»),
Неприкосновенностью обладает Уполномоченный по правам человека в течение всего срока его полномочий. Без согласия Государственной Думы он не может быть привлечен к уголовной или административной ответственности, налагаемой в судебном порядке, задержан, арестован, подвергнут обыску, за исключением случаев задержания на месте преступления, а также подвергнут личному досмотру, исключая случаи, когда это предусмотрено ФЗ для обеспечения безопасности других лиц. Неприкосновенность Уполномоченного распространяется на его жилое и служебное помещения, багаж, личное и служебное транспортные средства, переписку, ис-

/
пользуемые им средства связи, а также на принадлежащие ему документы (ст. 12 ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»).
Как следует из содержания рассмотренных норм, в отношении депутата, судьи, Уполномоченного по правам человека до возбуждения уголовного дела не могут быть проведены такие ОРМ, как обследование помещений и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров (Г1ТП), снятие информации с технических каналов связи.
Иных ограничений в проведении OPM в отношении этих лиц закон не содержит. Следовательно, проведение соответствующих OPM представляется допустимым, причем на основаниях, предусмотренных ФЗ об ОРД, безотносительно к тому, проводятся они до или после возбуждения уголовного дела.
Поскольку положения указанных законов делают изъятия из иммунитета названных лиц для случаев их задержания на месте преступления, представляется допустимым проведение любых ОРМ, не связанных с ограничением конституционных прав на неприкосновенность жилища, тайну корреспонденции, телефонных переговоров и телеграфных сообщений, в том числе направленных или предполагающих задержание с поличным в момент совершения преступления (проверочная закупка, оперативный эксперимент и др.). Это может относиться, например, к OPM по выявлению и пресечению фактов взяточничества, когда они завершаются задержанием с поличным. Согласия на проведение таких мероприятий у соответствующей палаты Федерального Собрания не требуется.
Согласно ст. 29 ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» Председатель Счетной палаты, заместитель Председателя Счетной палаты и аудиторы Счетной палаты не могут быть задержаны, арестованы, привлечены к уголовной ответственности без согласия той палаты Федерального Собрания РФ, которая их назначила на соответствующую должность.
Инспектор Счетной палаты в период выполнения им служебных обязанностей не может быть привлечен к уголовной-ответственно- сти без согласия Коллегии Счетной палаты.
Иммунитет, предоставляемый различным категориям сотрудников Счетной палаты, не распространяется на проведение не только следственных действий, но и ОРМ. В отношении Председателя Счетной палаты, заместителя Председателя Счетной палаты, аудиторов и инспекторов Счетной палаты они могут проводиться в полном объеме без каких-либо изъятий, касающихся оснований, порядка и условий их проведения.

Законодательством РФ определены и отдельные элементы неприкосновенности прокуроров и следователей. В частности, не допускаются задержание, привод, личный досмотр прокурора и следователя, досмотр их вещей и используемого ими транспорта, за исключением случаев, когда это предусмотрено ФЗ для обеспечения безопасности других лиц, а также задержания при совершении преступления (ст. 42 ФЗ от 17 января 1992 г. «О прокуратуре Российской Федерации»). Исходя из формулировки закона предусмотренные гарантии неприкосновенности не имеют отношения к ОРД, а также не относятся к случаям, когда указанные лица выступают в роли субъектов преступления.
Согласно ч. 3 ст. 8 ФЗ об адвокатуре проведение OPM и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Вместе с тем данное положение не следует рассматривать как ограничение на проведение любых OPM в отношении адвоката. Положения данной нормы необходимо рассматривать в контексте наименования и смысла статьи, а именно обеспечения адвокатской тайны, т.е. сведений, связанных с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
При проведении ОРМ, ограничивающих конституционные права, в любом случае необходимо судебное решение на их проведение, поэтому при их осуществлении в порядке, предусмотренном ФЗ об ОРД, можно рассматривать и как соблюдение требования ст. 8 Закона об адвокатуре. Что касается ОРМ, не связанных с ограничением указанных прав, судебное решение необходимо только в том случае, если при их проведении предполагается получение сведений, предметов или документов, входящих в производство адвоката по делам его доверителей.
Таким образом, из изложенного можно сделать следующие выводы: Осуществление ОРД в отношении лиц, к которым применяется особый порядок производства по уголовным делам, может быть ограничено только до возбуждения уголовного дела. Эти законодательные ограничения распространяются только на проведение ОРМ, ограничивающих конституционные права на неприкосновенность жилища, тайну переписки, телефонных переговоров и только в отношении депутатов Федерального Собрания, судей и Уполномоченного по правам человека. До возбуждения уголовного дела допустимо проведение любых ОРМ, не связанных с ограничением конституционных прав, в отношении рассматриваемых категорий лиц в порядке, определяемом ФЗ об ОРД.

Следует иметь в виду, что OPM могут и не нарушать иммунитета названных лиц, если ознакомление с документами, посещение жилья и служебных помещений проводятся с их разрешения, согласия или по их приглашению, в том числе когда скрывается истинная цель OPM или его объект вовсе не ставится в известность о его проведении. Иначе говоря, проведение OPM при таком условии представляется допустимым, не содержит ограничений и не требует судебного санкционирования.
Представляется допустимым и проведение OPM с использованием тактических приемов, при которых сбор информации об объекте, проникновение в помещение, осмотр документов осуществляются с привлечением третьих лиц. Например, посторонний человек присутствует при ведении телефонных переговоров и слышит содержание разговора одного из абонентов, при исполнении служебных обязанностей наблюдает за обстановкой в квартире или служебном помещении.
Следует иметь в виду, что наличие в оперативных материалах информации, отражающей проникновение в помещения, содержание телефонных переговоров, не всегда свидетельствует о ее получении оперативно-розыскными средствами и методами. Дело в том, что такая информация может быть собрана и (или) зафиксирована частными лицами и в дальнейшем лишь обнаружена субъектами (участниками) ОРД. Такая информация является побочным продуктом ОРД. Ее субъекты не преследовали цель специального сбора и последующего использования этой информации. Следовательно, такие их действия не могут квалифицироваться как ограничивающие конституционные права.
Неприкосновенность в сфере ОРД рассматривается исходя из общего смысла и назначения этого правового института, а также с учетом его места в системе норм Конституции РФ. Соответственно, наличие иммунитета не означает освобождение лиц от ответственности за преступное поведение. Поэтому правомерное проведение OPM не образует вмешательства в деятельность депутата, судьи, прокурора, следователя либо иного лица, к которому применяется особый порядок производства по уголовному делу.

Адвокат как объект ОРМ по делам о посредничестве во взяточничестве

Какие признаки беседы с доверителем могут говорить о провокации взятки. Всегда ли суды обращают внимание на отсутствие решения суда о проведении ОРМ в отношении адвоката.

Целью настоящей публикации является не оказание методической помощи тем, кто, имея статус адвоката, использует его в целях, прямо противоположных понятию «адвокатская деятельность», и относится к малопочтенному племени «решал». Задача в другом — показать, каким образом адвокат может стать жертвой провокации со стороны правоохранительных органов.

Напоминать об актуальности темы, наверное, излишне. Не проходит недели, чтобы не появилось сообщения об очередном задержании адвоката при покушении на передачу взятки, при этом вторым фигурантом по делу часто выступает следователь, которому эта взятка предназначалась. Особенно в этом отношении показательны новости с сайта СК РФ.

Основание для ОРМ

Понятно, что задержанию предшествовал ряд оперативно-розыскных мероприятий. В данном случае таким мероприятием мог быть оперативный эксперимент, в процессе которого были зафиксированы переговоры адвоката с лицом, как передавшим денежные средства в качестве взятки, так и с должностным лицом, которому эта взятка предназначалась.

Давайте разберемся, с какого момента личность адвоката начинает вызывать у правоохранительных органов интерес как к будущему фигуранту уголовного дела о получении взятки. Одним из общих оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий является сообщение о готовящемся или совершенном преступлении; понятно, что в данном случае речь идет именно о подготовке к передаче взятки.

Источником этой информации чаще всего являются родственники подозреваемых (обвиняемых) или сами подозреваемые (обвиняемые), обратившиеся за юридической помощью к адвокату и получившие от него предложение об оказании помощи в форме, пусть и не имеющей отношение к праву, но зато, по заверениям такого адвоката, наиболее эффективной.

Интересно, что все еще находятся граждане, которые верят в такой процессуальный мазохизм следователя и обращаются к рекомендованному им адвокату. Думаю, нет необходимости подробно комментировать содержание беседы между таким адвокатом «по рекомендации» и обратившимися к нему гражданами, поскольку вся беседа сводится к простой фразе: «Хотите благоприятного результата — дайте денег, я отнесу их тому, от кого этот результат зависит».

Вот именно на этой стадии у гражданина и может возникнуть горячее желание сообщить о поступившем предложении в Управление собственной безопасности МВД России; в качестве альтернативных вариантов могут выступать ФСБ России, Следственный комитет и т. д.

Проведение ОРМ

После того как заявление от гражданина принято, наступает стадия доследственной проверки, в ходе которой и принимается решение о проведении оперативно-розыскных действий.

Следует отметить, что правом на проведение оперативно-розыскных действий обладают только органы, указанные в ст. 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон № 144-ФЗ), а уже в этих органах — специальные подразделения; например, в системе МВД России к ним относятся:

Подразделения уголовного розыска — в полном объеме, установленном Законом № 144-ФЗ.

Подразделения экономической безопасности и противодействия коррупции — в полном объеме, установленном Законом № 144-ФЗ.

Подразделения собственной безопасности — в полном объеме, установленном Законом № 144-ФЗ.

Подразделения по противодействию экстремизму — в полном объеме, установленном Законом № 144-ФЗ.

Подразделения по борьбе с преступными посягательствами на грузы — в полном объеме, установленном Законом № 144-ФЗ.

Подразделения по обеспечению безопасности лиц, подлежащих государственной защите, — в полном объеме, установленном Законом № 144-ФЗ.

Подразделения по обеспечению взаимодействия с правоохранительными органами иностранных государств — членов Международной организации уголовной полиции «Интерпол» и Генеральным секретариатом Интерпола — проведение по запросам международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств оперативно-розыскных мероприятий: опрос, наведение справок, отождествление личности и ряд дургих.

Следственные подразделения лишь имеют право давать поручения о проведении оперативно-розыскных действий, но не имеют право вмешиваться в них, в частности, давать указания о способах проведения оперативно-розыскного действия.

Далее происходит примерно следующее: гражданин, подробно описав обстоятельства, послужившие причиной его обращения, изъявляет свое письменное согласие на участие в оперативно-розыскном мероприятии «оперативный эксперимент». После этого по акту он получает соответствующее снаряжение (диктофон, миниатюрную видеокамеру) и отправляется на встречу с адвокатом, для которого уже приготовлена помеченная (или непомеченная), но заранее подготовленная пачка денежных купюр, номера каждой из которых переписаны, что отражено в акте о получении данных денежных средств.

Разумеется, все вышеизложенное должно быть предварено вынесением постановления руководителем подразделения, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Перечень руководителей, имеющих полномочия на осуществление оперативно-розыскной деятельности, приведен в приказе МВД России от 19.06.2012 № 608 «О некоторых вопросах организации оперативно-розыскной деятельности в системе МВД России».

Внимание доказательствам

Самый драматический момент при проведении ОРМ «оперативный эксперимент» заключается совсем не в задержании фигуранта с поличным, это исключительно техническая сторона дела, проводимая по принципу: «кричи громче, хватай сильнее», а в том, что впоследствии ляжет в основу доказательств по уголовному делу — запись переговоров, в том числе и телефонных, видеозапись встреч и т. д.

Как же так, ведь согласно ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон № 63-ФЗ) оперативно-розыскные и следственные действия в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускаются только на основании судебного решения.

Но не будем забывать, что характерной чертой отечественной правовой системы является параллельность существования собственно закона и судебной практики.

Из практики. В качестве иллюстрации приведу выдержки из кассационного определения от 26.07.2012 по делу № 47-О12-3Осп-а, которым был отменен оправдательный приговор Оренбургского областного суда, постановленный с участием присяжных заседателей, в отношении Ж., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 291 УК РФ. В данном определении указано: «…поскольку норма п. 3 ст. 8 ФЗ „Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ“ не устанавливает неприкосновенности адвоката, не определяет ни его личную привилегию как гражданина, ни привилегию, связанную с его профессиональным статусом, она предполагает получение судебного решения при проведении в отношении адвоката лишь тех оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, которые вторгаются в сферу осуществления им собственно адвокатской деятельности, к каковой, в любом случае, не может быть отнесено совершение адвокатом преступного деяния, как несовместимого со статусом адвоката».

Отсюда следует ряд нерадостных выводов:

Для принятия решения о правомерности оперативно-розыскных действий в отношении адвоката не имеет значение, что в процессе оказания им юридической помощи в правоохранительные органы поступила информация о якобы намерении с его стороны передать взятку должностному лицу в целях достижения положительного результата для своего доверителя.

Чтобы легализовать любое оперативно-розыскное действие в отношении адвоката, достаточно лишь получить сведения о том, что этот адвокат намерен совершить преступное деяние, несовместимое с его статусом.

Специально для коллег

Получить же эти сведения, при наличии фантазии, в избытке появляющейся у отдельных представителей правоохранительных органов, когда «сверху» дана команда на устранение нежелательного адвоката из дела, не представляет особого труда. Особенно, если адвокат имеет «профессиональную болезнь» — когда, заслушивавшись звуками собственного голоса, он перестает слышать голос собственного же разума.

Как правило, эта «болезнь» проявляется во время переговоров с доверителем или его родственниками, когда адвокат, с одной стороны, подогреваемый приятными мыслями о сумме будущего гонорара, с другой, — стараясь произвести максимально позитивное впечатление на источник выплаты этого гонорара, не замечает телефон, который его собеседник якобы рассеянно держит в руке, сиротливо притулившийся к столу портфель собеседника, рукава пиджака, постоянно направленные в сторону не в меру разговорившегося адвоката. Невозможно перечислить всех способов размещения выносных микрофонов и микровидеокамер — просто, нужно априори считать, что они есть.

Тем более что вполне возможна и провокация со стороны правоохранительных органов, направленная на дискредитацию с целью устранения неугодного адвоката из дела.

Несмотря на то, что ст. 5 Закона № 144-ФЗ запрещает подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация), ОРМ «оперативный эксперимент» как раз и проходит по той тонкой грани, за которой результат данного ОРМ становится незаконным, а, следовательно, в силу ст. 75 УПК РФ недопустимым доказательством.

Определить, что в отношении конкретного адвоката намечается провокация, не всегда просто, но возможно. Это может быть предложение следователя встретиться с ним или с его представителем на «нейтральной территории» для переговоров о судьбе подзащитного; настойчивое предложение неких лиц, прямым текстом заявляющих о необходимости «занести» некую сумму следователю. Положенный перед адвокатом пакет с комментарием, например, «это то, о чем мы договаривались», тоже может служить тревожным сигналом для адвоката. И рассказы после задержания, что это был гонорар за работу, а совсем не деньги для передачи в качестве взятки, будут рассматриваться как способ защиты. Особенно, если сумма в конверте не совпадает с суммой, указанной в соглашении, или, того хуже, если соглашение об оказании юридической помощи вообще отсутствует.

Проведение оперативно-розыскных и следственных действий в отношении адвокатов возможно на основании судебного решения (В.И. Руднев, «Адвокат», N 9, сентябрь 2004 г.)

Проведение оперативно-розыскных и следственных действий в
отношении адвокатов возможно на основании судебного решения

Частью 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности), допускается только на основании судебного решения. Таким образом, законом предусматриваются определенные гарантии для осуществления адвокатами своей деятельности.

Между тем депутат Государственной Думы А.Н. Волков считает, что проведение оперативно-розыскных и следственных действий в отношении адвокатов должно происходить без решения суда. В этих целях он подготовил проект федерального закона, направленный на исключение из «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» части 3 статьи 8. Данный проект Федерального закона депутат внес в Государственную Думу для рассмотрения. По нему можно сделать следующие замечания.

Проект закона направлен на снижение уровня гарантий, предоставляемых государством адвокатам. Их принятие существенно ухудшит или сделает невозможной реализацию конституционного принципа о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Воплощение в жизнь положений предлагаемого проекта закона затруднит доступ граждан к суду, реализацию права на судебную защиту.

Согласно статье 3 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатура как институт гражданского общества не входит в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления. В этой же статье указано, что в целях получения населением юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти обеспечивают гарантии независимости адвокатуры.

Статья 16 Основных положений о роли адвокатов, принятых восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в 1990 году, предусматривает, что Правительства должны обеспечить адвокатам возможность исполнять все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства. В статье 20 этих Положений предусмотрено, что адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе.

Далее, в статье 22 этих же положений говорится, что правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей. Кроме того, в Рекомендациях Комитета министров Совета Европы о свободе осуществления профессии адвоката, принятых 25 октября 2000 года, указано, в частности, что следует принять все необходимые меры для того, чтобы уважалась, защищалась и поощрялась свобода осуществления профессии адвоката без дискриминации и неправомерного вмешательства органов власти или общественности в свете соответствующих положений Европейской конвенции по правам человека. Здесь же предусмотрено, что адвокаты не должны страдать от последствий или подвергаться опасности любых санкций или давлению, когда они действуют в соответствии со своими профессиональными стандартами.

Таким образом, на международном уровне признается необходимым создание государствами благоприятных условий для выполнения адвокатами возложенных на них функций по выполнению или профессиональных обязанностей.

Исходя из этого, в статье 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» содержатся нормы об адвокатской тайне, которая является важнейшей гарантией беспрепятственной реализации адвокатами их деятельности по оказанию квалифицированной юридической помощи. Разглашение адвокатской тайны недопустимо, и поэтому адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

В то же время Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» не содержит каких-либо запретов на проведение в отношении адвокатов оперативно-розыскных действий, которые в отношении них могут проводиться в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности». В статье 8 данного Закона указано, что гражданство, национальность, пол, место жительства, имущественное, должностное и социальное положение, принадлежность к общественным объединениям, отношение к религии и политические убеждения отдельных лиц не являются препятствием для проведения в отношении них оперативно-розыскных мероприятий на территории Российской Федерации, если иное не предусматривается федеральным законом. Таким образом, в перечень лиц, в отношении которых проводить оперативно-розыскные мероприятия запрещено, адвокаты не входят.

В статье 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» перечислены все оперативно-розыскные мероприятия.

В их число, в частности, входят опрос, наведение справок, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение и другие. Проведение таких мероприятий может серьезным образом нарушить адвокатскую тайну, ущемить права и свободы лиц, обратившихся к адвокату с целью получения юридической помощи. Тем более что оперативно-розыскные мероприятия носят негласный характер и проконтролировать их проведение весьма затруднительно. Поэтому вполне обоснованным является требование Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», что на проведение оперативно-розыскных действий в отношении адвокатов получение судебного решения является необходимым.

Необходимо иметь в виду, что статья 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» указывает на одну из задач оперативно-розыскной деятельности, заключающуюся в выявлении, предупреждении, пресечении и раскрытии преступлений, а также выявлении и установлении лиц, подготавливающих, совершающих или совершивших преступления. Представляется, что нет оснований рассматривать адвокатские формирования как потенциальные преступные сообщества, в отношении членов которых необходимо бесконтрольно использовать негласные средства и методы оперативно-розыскной деятельности, склонять адвокатов к сотрудничеству с органами, осуществляющими эту деятельность. Хотя статья 17 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает запрет на использование конфиденциального содействия, органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, со стороны адвокатов только по контракту.

Между тем согласно пункту 5 статьи 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации » негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается. Адвокат не должен ни безвозмездно, ни на контрактной основе каким-либо образом сотрудничать с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

От органов, проводящих оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, требуется, чтобы они имели на то основания и в своей деятельности не преследовали иных целей, включая расправу с неугодными адвокатами, вскрывающими злоупотребления. Адвокаты, отстаивая права и интересы личности, действуют в интересах всего общества, способствуют установлению объективной истины, справедливости, формированию правосознания граждан в духе точного и неуклонного исполнения законов. Адвокаты могут обнаружить нарушения в деятельности правоохранительных органов, поэтому они нуждаются в дополнительной правовой защите, нашедшей отражение в нормах Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (ст. 8).

В соответствии со статьей 447 УПК РФ адвокат относится к числу лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447 УПК РФ).

Согласно пункту 10 части 1 статьи 448 УПК РФ решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда или гарнизонного военного суда. Это еще раз свидетельствует о необходимости наделения адвокатов дополнительными гарантиями неприкосновенности, защиты их от возможно необоснованного вмешательства в деятельность по реализации конституционной обязанности осуществлять квалифицированную юридическую помощь.

Возложение на суд осуществления функции судебного контроля за органами, проводящими оперативно-розыскную деятельность и предварительное расследование в отношении адвокатов, вовсе не является исключением из статьи 19 Конституции РФ, о чем говорится в Пояснительной записке к проекту закона. В данном случае речь идет о наделении дополнительными процессуальными гарантиями адвокатов от незаконного и необоснованного проведения в отношении них оперативно-розыскных мер и следственных действий. Государство призвано защитить адвоката и лицо, обратившееся к нему за юридической помощью. Если же имеются основания для проведения в отношении адвокатов оперативно-розыскных мер и следственных действий, суд дает разрешение на их проведение.

Согласно части 3 статьи 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или на стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

В связи с чем наделение суда функцией контроля за деятельностью органов, осуществляющих предварительное расследование и оперативно-розыскную деятельность в отношении адвокатов, является оправданным.

На основании изложенного, предложенный проект депутата А.Н. Волкова не может быть поддержан.

ведущий научный сотрудник Института законодательства

и сравнительного правоведения при

Правительстве Российской Федерации,

кандидат юридических наук, доцент

«Адвокат», N 9, сентябрь 2004 г.

Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете приобрести документ за 54 рубля или получить полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня.

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

Проведение оперативно-розыскных и следственных действий в отношении адвокатов возможно на основании судебного решения

В.И. Руднев — ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, кандидат юридических наук, доцент

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector